A tributação dos ganhos de capital auferidos na alienação de participações societárias, a despeito de regulamentada há décadas, permanece suscitando controvérsias nos tribunais administrativo e judiciais.
O tema ganha contornos ainda mais incertos quando o adquirente é residente no exterior. Uma das controvérsias existentes sobre o assunto — e que aqui se pretende analisar — diz respeito à base de cálculo do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e a influência (ou não) da variação cambial (positiva ou negativa) sobre sua apuração.
A legislação brasileira estabelece a equiparação do tratamento fiscal dos ganhos de capital auferidos por residentes brasileiros e não residentes (“empresas estrangeiras”). Isto é, nos termos do artigo 18 da Lei nº 9.249/95, o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no Brasil.
Trazendo maior esclarecimento sobre o alcance do referido dispositivo, a Instrução Normativa SRF nº 208/2002 estabeleceu em seu artigo 26 que “a alienação de bens e direitos situados no Brasil realizada por não-residente está sujeita à tributação definitiva sob a forma de ganho de capital, segundo as normas aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil”.
Pelos citados dispositivos, nota-se que o Brasil optou por adotar o modelo de tributação pela fonte de produção [1], de modo que é devido o IR sobre o ganho de capital contanto que o bem ou direito alienado esteja localizado no território brasileiro, ainda que o adquirente não seja aqui residente.
Tal situação também implicou no questionamento sobre a atribuição da responsabilidade pelo pagamento do imposto, em especial nas hipóteses em que o adquirente não está localizado no Brasil. Nesse sentido, o artigo 26 da Lei nº 10.833/03 [2] e o artigo 21, §4º, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 1.455/2014 atribuem ao procurador do adquirente estrangeiro a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto de Renda sobre o ganho de capital.
De modo geral, pode-se dizer que a consequência direta da equiparação do tratamento fiscal é a redução da alíquota do imposto de renda sobre o montante do ganho de capital, a ser determinada a partir da tabela progressiva de 15% a 22,5%, nos termos do artigo 21 da Lei nº 8.981/95 e também do artigo 21 da Instrução Normativa da RFB nº 1455/2014.
Convém ressaltar que caso o beneficiário seja residente em país com tributação favorecida, a alíquota aplicada será de 25%, nos termos do artigo 47 da Lei n° 10.833/03.
Base de cálculo
Custo de aquisição e alienação, e a problemática da tributação da variação cambial
Do ponto de vista conceitual, o ganho de capital será determinado pela diferença positiva entre o valor da alienação e o custo de aquisição do bem ou direito, nos termos do artigo 3º, §2º, da Lei nº 7.713/88 e mais recentemente pelo artigo 26, §1º, da IN SRF nº 208/2002.
Nesse contexto, a definição da escolha da moeda, estrangeira (por exemplo, o dólar americano) ou nacional (real) é relevante. Diversas empresas questionam qual moeda deveria ser utilizada na determinação do custo de aquisição e de alienação, bem como qual seria o momento da conversão cambial, para fins de definição do ganho de capital tributável pelo imposto de renda no Brasil.
Verifica-se que o principal suporte legal veio, em um primeiro momento, com a publicação da Portaria MF nº 550, de 03 de novembro de 1994. Nesse contexto, os artigos 2º e 3º da referida Portaria, que exercem fundamental delimitação e orientação sobre o tema, dispõem o seguinte:
“Artigo 2º O ganho de capital corresponderá à diferença positiva, apurada em moeda estrangeira, entre o valor da alienação, redução do capital ou liquidação e o custo de aquisição da participação societária.
§1º Para efeito de determinação do ganho de capital a que se refere este artigo, o valor de alienação, redução de capital ou liquidação deverá ser convertido em moeda estrangeira, tomando-se por base a taxa de câmbio fixada para venda, no dia da operação, ou na data do balanço de encerramento da empresa, no caso de liquidação.
§2º Consideram-se como custo de aquisição os valores em moeda estrangeira constantes dos itens Investimento e Reinvestimento do certificado de registro de capital estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil,…
Read More: Santos e Gimenes: Estrangeiras na alienação societária